Нужен ли нам отдельный закон о рынке деривативов?

Мировой финансовый кризис 2008-2009 годов показал, что существуют серьезные проблемы с регулированием внебиржевого рынка производных финансовых инструментов. Власти США и Евросоюза отреагировали на это принятием целого пакета законодательных актов. В России же тут до сих пор существует некий законодательный пробел. Многострадальный закон «О производных финансовых инструментах» так и не добрался до Госдумы. Однако, директор Банковского института НИУ ВШЭ Василий Солодков, выступая на «круглом столе» в МИА «Россия сегодня» заявил, что, по его мнению, отдельный закон о рынке ПФИ не нужен, и он объяснил почему. На российском рынке регулярно появляются все новые и новые производные финансовые инструменты, и взять и прописать в одном законе, какие могут быть деривативы и как их можно использовать в конкретных ситуациях просто невозможно. Он считает, что просто надо исполнять те условия, которые прописаны в заключаемых контрактах, и тогда не будет никаких проблем.

Но проблемы есть, и весьма серьезные. Когда в конце 2014 года вслед за нефтью обвалился и рубль, несколько десятков крупнейших российских предприятий реального сектора экономики, которые хеджировали свои валютные риски с помощью производных финансовых инструментов, понесли серьезные убытки, исчисляемый сотнями миллиардов рублей. А вот банки, которые выступали их консультантами по таким сделкам, получили серьезную  прибыль. Виноваты ли тут финансовые департаменты этих компаний, которые плохо просчитали риски, или предложенные им банками схемы хеджирования были заведомо убыточными для этих корпораций?

Если обратиться к международному опыту, то рынок производных финансовых инструментов регулируется на нескольких уровнях, напоминает партнер юридической компании «Монастырский, Зюба, Хренов и партнеры» Владимир Хренов.  Самый высший уровень – это законодательные акты. Там должны быть прописаны самые общие положения, так, что бы существовало пространство для маневра. Тут у нас пока у нас есть определенные пробелы, которые и должен закрыть закон о рынке ПФИ. Второй уровень – это регулятор в лице ЦБ. Он, по мнению эксперта, исполняет свою функцию вполне адекватно, издавая соответствующие нормативные акты,  и не заслуживает каких-то серьезных упреков. И третий уровень – это сам рынок,  где его участники должны вырабатывать определенные этические стандарты поведения на нем.

Уровень развития российского рынка производных финансовых инструментов полностью соответствует уровняю развития нашей экономики в целом, указывает профессор МГИМО, научный руководитель Школы срочного рынка Алексей Буренин. Наша экономика достаточно однобокая, и рынок ПФИ такой же. Касательно разделения на биржевой и внебиржевой рынки производных инструментов, то и на Западе, и у нас, порядка 90% сделок приходится на внебиржевой рынок и для такого положения вещей есть весомые причины. На биржевом рынке хеджировать свои риски могут только средние и мелкие компании, а они не очень к этому расположены. Что касается крупных экспортеров и импортеров, то российский биржевой рынок для них недостаточно ликвидный. К сожалению, активность на нашей бирже – это преимущественно спекулятивная активность, хотя объем сделок по фьючерсному контракту доллар-рубль очень велик и превосходит все остальные сделки, отмечает эксперт.

Если говорить о том, в какой фазе развития находится российский рынок производных финансовых инструментов, то надо отметить его ориентацию на ограниченный список базовых активов, это в первую очередь валютные пары, нефтяные котировки и фондовые индексы, в отличие от глобального рынка ПФИ, который намного более диверсифицирован, отмечает аналитик ИК «Универ Капитал» Дмитрий Александров. Важно, что мелкий и средний бизнес не очень активно использует ПФИ для хеджирования своих сделок, поскольку не обладает соответствующей компетенцией. И сейчас регулирование здесь скорее слишком сильное, что мешает развиваться рынку.

Рынок ПФИ в России существует уже почти 25 лет, и он достиг определенной зрелости, полагает финансовый  консультант Вадим Воронин. А вот проблема доверия и деловой этики остается весьма острой. А что касается популярности внебиржевого рынка деривативов, то это вполне объяснимо. Дело в том, что на биржевом рынке, заключая, например, фьючерсный контракт, клиент должен каждый день платить вариационную маржу, а это для казначейства многих, даже крупных компаний, представляет определенные неудобства. На внебиржевом рынке не нужно каждый день гонять деньги туда сюда, там платить нужно только в случае исполнения  контракта по срокам или условиям. Таким образом, внебиржевой рынок он более комфортный для казначейств компаний, он более гибкий, при реализации разного рода негативных сценариев. А на биржевом рынке работают в основном спекулянты, и они определяют котировки, а все крупные сделки пот хеджированию рисков заключаются на внебиржевом рынке.

И в США, и в ЕС под регулирование попадают все основные виды деривативов. Все компании и финансовые организации должны предоставлять отчетность о таких сделках в репозитарий. У нас эти сделки так же регистрируются, но этого недостаточно, отмечает аналитик ИК «Альпари» Роман Ткачук. По его словам, биржевой рынок производных инструментов в России регулируется вполне адекватно, каких-то серьезных споров и конфликтов там не наблюдается, а вот на внебиржевом рынке регулярно случаются разного рода конфликтные ситуации и даже скандалы. Отсутствие отдельного закона о рынке ПФИ негативно влияет на обстановку. Экспорт отмечает, что в России чаще всего с помощью деривативов хеджируется курс рубля в виде опционов или валютных свопов, и с точки зрения судов, такие сделки могут рассматриваться как сделки пари со всеми вытекающими отсюда последствиями.

 Обвал рубля в конце 2014 года привел к тому, что такие известные компании, как  «Роснефть», Транснефть, «Уралкалий» и «Аэрофлот», понесли большие убытки на хеджировании своих рисков. А история противостояния  Транснефти и Сбербанка тут весьма показательна. В начале  2014 году трубопроводная монополия заключила с крупнейшим российским банком сделку, которая представляла собой комбинацию двух барьерных опционов на продажу и покупку валюты. Опцион «Транснефти» срабатывал при росте курса доллара выше 50,35 руб. за доллар, опцион Сбербанка — при снижении курса ниже 32,5 руб. за доллар. При этом перспектива срабатывания именно верхнего барьера преподносилась как отдаленная и маловероятная. Но в результате реализовалась именно она. Как следствие, в конце 2014 года «Транснефти» пришлось выплатить Сбербанку почти 67 млрд. руб. Через некоторое время трубопроводная фирма обратилась в суд и попросила признать сделку с кредитной организацией недействительной. Арбитражный суд города Москвы удовлетворил иск, однако апелляционная инстанция встала на сторону Сбербанка. Остается ждать решения надзорной инстанции, но как считает Роман Ткачук, для разрешения судебного спора Транснефти и Сбербанка оптимальным решением могло бы быть достижение мирового соглашения. Это было бы хорошо и для участников сделки и для всего рынка производных финансовых инструментов в целом.

Когда возникают споры их, естественно, решают в судах, но там катастрофически не хватает специалистов, которые разбираются в сложных финансовых инструментах, указывает доцент НИУ ВШЭ Антон Селивановский. До сих пор все решения в судах принимались в пользу клиентов и банки находились тут в невыгодной ситуации. Что касается дела Транснефти и Сбербанка, то там главный спор в том, насколько банк-консультант был добросовестен, когда предлагал заключать трубопроводной компании барьерный валютный опцион, который страховал компанию больше от укрепления рубля, а не его ослабления. С другой стороны, отмечает эксперт, не совсем понятно, почему Транснефть сначала исполнила сделку с большим убытком, а только через год решила ее оспорить. Причем, когда уже практически истекал срок исковой давности по этой сделке.

В тоже время стоит признать, что есть российские компании, которые на падении рубля три года назад не только не понесли убытки, но даже смогли заработать благодаря использованию деривативов. Так может все дело не в банках, которые осуществляют операции по хеджированию рисков, а самих компаниях, которые не могут правильно оценить предложенные им инструменты хеджирования?

Профессор МГИМО Алексей Буренин считает, что, при заключении опционного контракта с банком, Транснефти надо было привлечь независимых консультантов. Они могли дать объективную оценку возможных последствий  исполнения этого опционного контракта. И не стоило жалеть на это деньги, поскольку потери от такой сделки могут быть намного больше, чем гонорары независимых консультантов. Пока же, по его мнению, позиция ЦБ в данном споре выглядит достаточно уязвимой и выражает скорее корпоративную солидарность, когда представителем регулятора активно озвучивается цифра в 1 триллион рублей возможных потерь всего банковского сектора, в случае положительного исхода судебного спора для Транснефти, но совершенно не учитываются уже имеющиеся потери компаний реального сектора экономики, которые достигают 300 млрд. руб. И надо помнить, что банки лишь надстройка над реальной экономикой, не будет ее, не будет и банков, указывает Алексей Буренин.

Сейчас сложилась практика, когда банки самостоятельно прописывают в своей документации механизм раскрытия рисков сделок с деривативами своим контрагентам. Однако пока не существует стандартных критериев, в какой степени и как подробно должны такие риски раскрываться. И тут кроется одна из важнейших причин, почему могут быть оспорены любые сделки с ПФИ, указывает Василий Солодков. Что касается спора Транснефти и Сбербанка, то там и так все прописано было в контракте. Просто одна сторона считает, что другая  сторона ввела ее в заблуждение, а потому результаты сделки надо отменить. А это уже проблемы не из области права, а из области  деловой этики и даже психологии, и никакой, даже самый лучший, закон о ПФИ тут не поможет.

В свою очередь, Владимир Хренов считает, что в случае возникновения любых споров, следует в первую очередь руководствоваться принципом добросовестности, а банки, как продавцы деривативов, и как более квалифицированные участники сделок, должны проявлять заботу об интересах своих клиентов. И если клиенту продается продукт, куда заложены практически неограниченные валютные риски, то возникает вопрос о том, надлежащие это продажи или нет, и вся конструкция сделки становится неустойчивой. На Западе такой продукт просто не мог бы быть предложен  клиенту, уверен юрист.

В целом, по мнению экспертов, окончательное решение суда по иску Транснефти к Сбербанку может послужить прецедентом и  установить понятные «правила игры» на рынке производных финансовых инструментов. В результате  сделки с ПФИ могут получить законную судебную защиту в России, что является важным фактором для стабильного развития рынка деривативов.

Финансовый консультант Вадим Воронин отметил, что не стоит форсировать развитие рынка ПФИ в России. Этот он аргументировал тем, что мировой финансовый кризис 2008 года мы  пережили относительно безболезненно именно потому, что наши финансовые рынки еще недостаточно развитые и на них работает не так  много частных инвесторов. А учитывая, что по прогнозам многих аналитиков, мир находится на пороге очередного финансового кризиса, то недоразвитость нашего рынка – это, по сути, наше конкурентное преимущество, от которого не стоит отказываться.